El Contrato Simulado
El Contrato Simulado: la delgada línea entre la causal de nulidad absoluta y el delito del artículo 471 N* 2 del Código Penal.
En términos generales la simulación es una declaración de voluntad cuyo contenido no es el real, emitida en forma consciente y en pleno conocimiento del otro contratante o de la persona a quien se dirige la declaración de voluntad, con el objeto de dar apariencia a un acto jurídico que no existe o que es distinto a aquél que realmente se ha otorgado.
En la simulación encontramos una disconformidad entre la voluntad real y la declarada, disconformidad que es querida y compartida por las partes que intervienen en el acto o contrato simulado. Es precisamente esto lo que distingue la simulación del error o el dolo. Mientras la simulación es compartida entre las partes, en los vicios del consentimiento sólo una de las partes padece el error, o ambas pero sin que una tenga conciencia del error de la otra, o sólo una de ellas es víctima del dolo ajeno.
La Simulación puede ser lícita o ilícita según haya o no intención de defraudar a terceros. La simulación lícita no tiene fines dolosos, y generalmente sus motivos son más bien morales (por ejemplo, para hacer una donación anónima, repartir herencia en vida, etc.). En la práctica, la mayoría de las simulaciones son ilícitas, es decir, realizadas en perjuicio de terceros o buscando el llamado “fraude a la ley”.
Diversas normas de nuestro Código Civil dan a entender que la simulación, en principio, está permitida. Por ejemplo los artículos 1707 y 1876. Lo cierto es que el otorgamiento de un contrato simulado constituye una forma de ejercer la autonomía de la voluntad. Principio sagrado en derecho civil. Las personas tienen plena libertad para otorgar todos los actos jurídicos que quieran y puedan imaginar, mientras no atenten contra la ley, la moral o el orden público. Por lo tanto, la simulación sólo será ilícita si se ha otorgado con el objeto de engañar y causar daño o perjuicio a un tercero.
Así las cosas, la simulación puede ser, desde un punto de vista civil, una causal de nulidad absoluta: cuando hay ausencia de consentimiento tanto para generar el acto aparente como para generar cualquier otro acto o contrato, es decir, cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo aparentemente se realiza uno. El acto jurídico tiene todas las apariencias de validez, pero en realidad las partes no quieren el acto jurídico, sino la ilusión externa del mismo.
Distinta es la situación cuando las partes quieren otorgar un acto jurídico determinado, diferente al que aparentemente se celebra, sea por su especie, las partes o contenido. En estos casos encontramos dos actos jurídicos:
1º El Simulado, ficticio o aparente, es decir, el que las partes fingen realizar;
2º El acto oculto o disimulado, es decir, el acto jurídico real, el que verdaderamente las partes han querido celebrar y dejar en secreto (por ejemplo, una compraventa que encubre una donación).
En este caso, la voluntad real prima por sobre la falsa, es decir, vale el acto oculto o disimulado y carece de valor el acto público o aparente. No podría una de las partes, para eludir el cumplimiento del acto jurídico oculto, oponer a la otra el acto simulado.
Ahora bien, respecto de los terceros, que no participan de la simulación, en el primer caso, el acto simulado o público debe considerarse como existente y, a su respecto, será plenamente válido. En el segundo caso, los terceros que no participan de la simulación están doblemente protegidos. Puede atacar la simulación y hacer valer el acto real en lugar del simulado. En otras palabras:
1º Pueden aprovechar al acto aparente, siéndoles inoponible el acto real (artículo 1707 del Código Civil): excepción de simulación; o
2º Pueden optar por el acto real en caso que el aparente les cause algún perjuicio: acción de simulación.
Hasta aquí hemos analizado, someramente, los efectos civiles de la simulación. Sin embargo es posible que, a través de un contrato simulado las partes cometan “fraude a la ley”. El profesor Víctor Vial del Río señala que “Con el fraude a la ley se persigue, a través de medios indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que éste, en la práctica, resulte ineficaz, frustrándose el espíritu de la disposición.”
Para algunos, simulación y fraude a la ley son sinónimos. Para otros, se trata de situaciones diversas. Como indica Ferrara, citado por Víctor Vial del Río, “…con el acto en fraude a la ley se pretende eludir un precepto legal; mientras que, con la simulación, se pretende esconder u ocultar la violación de un precepto legal.”
Vodanovic menciona las siguientes diferencias entre la simulación y el fraude a la ley:
– El acto jurídico simulado produce sólo una apariencia de contrato; el acto concluido en fraude a la ley es real y verdadero;
– El acto simulado, cuando es ilícito, viola directamente la ley; el fraudulento, sólo en forma indirecta. Este último en sus formas externas respeta la ley, pero viola en el fondo su espíritu;
– La simulación puede ser lícita o ilícita; el fraude a la ley es siempre ilícito.
Nosotros estimamos que a través de un contrato simulado las partes pueden o no cometer fraude a la Ley. Un contrato simulado a través del cual se comete fraude a la ley es un acto fraudulento, pero no por ese hecho va a perder el carácter de contrato simulado. Y aquí es donde, a nuestro juicio, aparece el artículo 471 N* 2 del Código Penal, norma que sanciona con presidio o relegación menores en sus grados mínimos o multas de 11 a 20 UTM al “que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado”.
La norma penal es sumamente amplia. El tipo penal es impreciso y la tipificación de la conducta delictiva es más que deficiente. Pero atendido lo que hemos venido desarrollando, podemos sostener que no toda simulación ilícita será constitutiva de delito.
¿Qué pasa, por ejemplo, con el padre que, para evitar previsibles conflictos hereditarios, otorga contratos simulados de compraventa con sus herederos, transfiriendo en vida su patrimonio, en la proporción que estime conveniente y burlando todas las normas que regulan la sucesión por causa de muerte, mejorando a unos en perjuicio de otros, e incluso beneficiando a terceros que carecerían de la calidad de herederos?
¿Comete el delito previsto y sancionado en el artículo 471 N* 2 del Código Penal? La respuesta es NO.
Para que la simulación llegue a ser constitutiva de delito no basta con que sea ilícita en los términos explicados, sino que además debe ser un acto fraudulento otorgado con la intención (dolo directo) de causar un perjuicio a un tercero ajeno al acto o contrato. El tipo penal establece “el que otorgare”, es decir, la voluntad consciente, desde que se gesta el acto o contrato, está dirigida u orientada a defraudar a un tercero.
La línea divisoria entre la simulación que sólo se sanciona civilmente y aquella constitutiva de delito, es muy delgada. El desafío es encontrar ese “factor” determinante que hace que la conducta sea merecedora de una sanción penal. Recordemos que Derecho Penal DEBE operar como Ultima Ratio.
Daniela Camhi Espinoza
Abogada
Magister en Derecho y Litigación